Nella giungla della vicenda 'wi-fi libero', proviamo a ricapitolare cosa è fin qui accaduto.
Prima tappa: il milleproroghe
29 dicembre 2010: il decreto 'milleproproghe' - Decreto Legge n. 225 del 2010 - Gazzetta Ufficiale n. 303 - non proroga ulteriormente gli obblighi previsti dall'art. 7 del decreto legge 144 del 2005 - convertito nella legge 155 dello stesso anno - il cosiddetto decreto Pisanu, recante Misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale - e all'art. 2, comma 19 dispone che :
All'articolo 7 del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2005, n. 155, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 1, le parole: «fino al 31 dicembre 2010, chiunque» sono sostituite dalle seguenti: «fino al 31 dicembre 2011, chiunque, quale attivita' principale,»;
b) i commi 4 e 5 sono abrogati
Il comma 4, per intenderci, è quello che prevedeva il monitoraggio delle operazioni dell'utente e l'archiviazione dei relativi dati, nonchè le misure di previa acquisizione dei dati anagrafici degli utilizzatori di postazioni internet pubbliche non vigilate o punti di accesso ad internet wi-fi.
Il risultato, in un qualsiasi altro paese, avrebbe dovuto portare alla caducazione immediata delle norme non prorogate in relazione alle attività in esse indicate, con la conseguenza di liberare i gestori (e di conseguenza gli utenti) delle attività che offrono la connessione wi-fi in modo 'non esclusivo', ossia coloro che non esercitano attività di internet point, ma offrono la connessione internet come servizio accessorio all'attività principale.
Se non fosse che...
Seconda tappa: i decreti collegati.
...come spesso capita, al decreto Pisanu sono collegate una serie di normative di grado inferiore, nel caso specifico alcuni D.M.- decreti ministeriali - tra cui quello del Ministero dell'Interno del 16 agosto 2005, che ha ad oggetto le misure di preventiva acquisizione di dati anagrafici dei soggetti che utilizzano postazioni pubbliche non vigilate per comunicazioni telematiche ovvero punti di accesso ad Internet utilizzando tecnologia senza fili, ai sensi dell'articolo 7, comma 4, del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2005, n. 155.
Alcuni hanno suggerito la possibile sopravvivenza di tali decreti collrgati: personalmente, ritengo che una volta abrogata/caducata la norma di rango superiore cui il D.M. in questione fa riferimento, le norme ad essa collegate, che siano collocate più in basso in quella che noi giuristi chiamiamo 'gerarchia delle fonti' (che altro non è che una sorta di 'scala gerarchica delle norme', con la Costituzione in cima, ovviamente), cessino di esistere. E qui è evidente sin dal titolo che il D.M. fa riferimento esplicito all'art. 7, comma 4, del decreto Pisanu.
Di certo, sarebbe comunque auspicabile una posizione aperta ed esplicita anche su questo punto. Anche perchè c'è poi la ...
Terza tappa: la conversione.
...che non ha ovviamente nulla di religioso, ma è semplicemente quel procedimento che rende definitivo un decreto legge - che è un atto provvisorio e urgente adottato dal governo: il decreto legge ha una validità di 60 giorni, durante i quali viene presentato alle Camere per la conversione in legge. Ecco l' altro passaggio delicato: la conversione in legge può essere fatta con modifiche. Quindi, dovremo comunque attendere la legge di conversione per essere certi del contenuto del comma 19 e della definitiva scomparsa delle norme del Pisanu.
Ma sarà devvero così. Non necessariamente, visto che...
Quarta tappa: il Ministro Maroni e il suo staff.
...certi che la diffusione del wi-fi libero possa creare problemi alla sicurezza nazionale, il Ministro Maroni ed il suo staff starebbero lavorando, secondo quanto si è appreso nella giornata di venerdi 14 gennaio dal Corriere della Sera che ha riportato la notizia , a 'soluzioni tampone' (riporto tra virgolette, esattamente come il giornalista del Corriere), onde evitare che la situazione possa creare un (a quanto pare inaccettabile) vuoto normativo.
Si parla già del probabile inserimento di meccanismi di controllo più blandi (registrazione tramite sim card, che ha il limite dalla nazionalità che ben conosciamo, o tramite carta di credito).
Ci chiediamo, però, se non sia semplicemente il caso di emulare quando si fa in altri paesi, dove il wi-fi, pur totalmente liberalizzato, non si può dire che abbia prodotto una maggiore attività terroristica.
Personalmente, ritengo più probabile che le temute attività illecite vengano perpetrate utilizzando strumenti (software ed hardware) di certo non disponibili in luoghi pubblici, e, probabilmente, anche al riparo da occhi indiscreti.
Quinta tappa: e il povero gestore?
Questa settimana è stata la domanda più ricorrente: ammettiamo che qualcuno commetta un illecito collegandosi dalla postazione internet di un bar/locale con wi-fi liberlizzato, dove, quindi, il gestore non ha l'obbligo di registrazione... come potrà difendersi il povero gestore, che non gestisce un internet point ma, semplicemente, mette a disposizione della propria utenza una postazione internet?
Diciamo una cosa, innanzitutto: non avere un obbligo non significa che non ci siano dei comportamenti 'opportuni'. Spesso tra il lecito e l'illecito, come tra il dovere e la facoltà esiste uno spazio di comportamento più o meno libero, rimesso alla nostra capacità valutativa. Probabilmente, un semplice sistema di autenticazione con credenziali (username e password), mediante carta di credito, per esempio, e un sistema di tracciamento delle connessioni potrebbe essere opportuno in ogni caso, sì da consentire al povero gestore almeno la dimostrazione dell'utilizzo della connessione da parte di altra persona, anche se non identificata. Difficile, in tal modo, che il gestore possa essere riconosciuto responsabile di un ilecito non commesso.
Domande?
Non so a voi, ma a me la situazione ha fatto nascere molte domande.
Per esempio, sarà affascinante vedere se nelle pronunce della giurisprudenza una connessione aperta potrà mai configurare, nel caso l'attività compiuta tramite essa procuri un danno a terzi, una ipotesi di 'danno da omessa custodia' (è quello che provoca chi ha l'obblico di custodire una cosa, e non lo fa): al momento, nessuno norma esplicita obbliga il gestore alla custodia della stessa, ma, anzi, le previsioni normative - ed escludiamo sempre gli internet point - parlano di postazioni 'non vigilate', il che dovrebbe escludere tale ipotesi. Ma, come abbiamo visto e come questa vicenda insegna, spess il Italia quello che dovrebbe essere chiaro non lo è.
Potrebbe, poi, essere anche un buon punto di partenza per esaminare giuridicamente la pratica del piggybacking di un accesso internet, simile nelle dinamiche, e oggetto di controverse interpretazioni, molto differenti da paese a paese.
Allo stesso modo, sarà interessante verificare quali accorgimenti adottati dai gestori delle connesioni saranno considerati 'liberatori', ossia non consentiranno l'attribuzione al gestore stesso, in quanto titolare della connessione, dell'attività illecita eventualmente commessa dal cliente utilizzando una postazione internet libera.
Sempre nella stessa ottica, sarà forse giunto il momento di ragionare anche sul differente trattamente previsto dall'art. 99 del decreto legislativo 259 del 2003, il cosiddetto Codice delle Comunicazioni Elettroniche, che, al comma 5, disponendo l'istallazione di reti di comunicazione elettronica ad uso privato, dispone che essa debba essere effettuata "per proprio uso esclusivo".
E le vostre domande?
Mi sa che i punti interrogativi non sono solo questi.
Scrivetemi a morena(at)ninjamarketing.it: di queste ed altre problematiche inerenti i diritti digitali parleremo insieme ogni martedi mattina.
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